L’achat en VEFA par une collectivité publique

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L’achat en VEFA par une collectivité publique. La réforme de la commande publique intervenue avec l’ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d’application du 25 mars 2016 impacte fortement la pratique des collectivités publiques d’acquérir en l’état futur d’achèvement (VEFA) des biens qui leur étaient destinés. Pratique qui a d’ailleurs contribué durant ces dernières années à permettre la production de nombreux équipements publics (crèches, parkings, locaux associatifs…). Quels sont les changements apportés par la réforme lorsque le bien que la collectivité souhaite acquérir est sur le marché, et lorsque le bien n’est pas sur le marché.

Depuis l’entrée en vigueur de la réforme, il est possible de résumer simplement la situation de la manière suivante :

Achat en VEFA par une collectivité publique 1ère hypothèse

Le bien à vendre que la collectivité souhaite acquérir est sur le marché (bien en commercialisation, permis déposé…). Dans ce cas, la collectivité publique peut recourir à la VEFA pour acheter tout ou partie d’un ensemble immobilier. Elle peut même demander des travaux complémentaires si ces derniers peuvent être considérés comme indivisibles des travaux principaux et accessoires à ces derniers ;

Dans cette hypothèse, la réforme n’a rien changé.

Achat en VEFA par une collectivité publique 2ème hypothèse 

Le bien à vendre n’est pas sur le marché. La collectivité le commande pour répondre à ses propres besoins et en précise les spécificités. Dans ce cas, depuis la réforme, on entre dans le champ de la commande publique quel que soit le mode de réalisation de l’équipement public même si la personne publique n’est pas le maître de l’ouvrage et quel que soit son coût. En effet la condition de maîtrise d’ouvrage ne figure plus au nombre des critères du marché public de travaux.

En conséquence, dans cette hypothèse, l’acquisition de l’équipement doit être qualifiée de marché public de travaux. La possibilité pour une personne publique d’acquérir un bien qu’elle a commandé et dont elle n’est pas maître d’ouvrage sans mise en concurrence est désormais étroitement encadrée et n’est possible que pour des raisons techniques. « Tel est notamment le cas lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire.

Les raisons mentionnées aux b et c de l’article 30 du décret du 25 mars 2016 sus visé ne s’appliquent que lorsqu’il n’existe aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché public ». Les conditions de recours à cette possibilité sont donc très strictes et doivent être examinées au cas par cas.

Par ailleurs, les règles d’exécution des marchés n’étant pas compatibles avec celles de la VEFA, notamment en matière de paiement du prix, les collectivités publiques (Etat et ses EPA, collectivités locales et ses établissements publics) soumises à ces règles doivent désormais recourir à d’autres types de contrats que la VEFA et mettre en en œuvre des marchés publics de travaux avec des acomptes assortis d’un transfert de propriété.

Etant ici précisé qu’il est possible d’établir soit un ou deux contrats. Toutefois, il faut prévoir des clauses liant ces deux contrats.

Laurence CROS, notaire

 

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