Perte d’autonomie : les régimes de protection

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Avec l’allongement de la durée de vie, la perte d’autonomie est une réalité qu’il convient d’affronter sinon d’anticiper.

Perte d’autonomie : anticiper la protection

Chacun d’entre nous peut souhaiter anticiper l’éventualité de sa perte d’autonomie en organisant la mise en place d’une protection. Cela peut se faire en laissant des instructions à l’intention du juge chargé de mettre en place la mesure, en organisant des procurations ou bien encore en décidant de signer un mandat de protection future.

  • La nomination anticipée du tuteur ou du curateur (article 488 du Code civil).

Il est possible de désigner la personne que l’on souhaiterait voir nommée comme son représentant légal en cas de perte de capacité. Cette désignation peut se faire par un acte notarié ou par un simple écrit. Cette nomination s’imposera au juge des tutelles sauf si l’intérêt de la personne protégée commande d’écarter la personne ainsi désignée.

Rappelons cependant, qu’en cas de perte d’autonomie, il est toujours donné priorité aux membres de la famille et qu’en présence d’époux mariés il sera privilégié des régimes de représentation entre époux à un régime de tutelle ou de curatelle (cf. ci-après).

  • Privilégier des alternatives à la tutelle ou la curatelle avec les mandats

Rappelons que la tutelle ou la curatelle ne sont des solutions que subsidiaires. Cela signifie que le magistrat ne les mettra en place que s’il apparaît qu’il n’existe pas d’autres solutions plus souples et satisfaisantes. Ainsi un couple sans enfant peut parfaitement concevoir de se donner des procurations mutuelles les plus larges. En cas de perte de capacité d’un époux, l’autre pourra agir en son nom en vertu des mandats ainsi conférés. Mais il s’agit là d’un acte de confiance à bien mesurer !

Le risque des procurations, c’est qu’aucun compte n’est rendu et que, si le mandataire agit au mépris des intérêts de la personne vulnérable, il n’y aura aucun contre-pouvoir. Ce dernier a le pouvoir d’agir indépendamment de la perte de capacité de son mandant ! Mais nombre de familles savent compter sur une confiance mutuelle et absolue et prévoient donc des procurations pour éviter des solutions de blocages, tout en en limitant la portée.

  • Mettre en œuvre un mandat de protection future notarié

Une personne isolée ou un parent peuvent souhaiter, alors qu’ils disposent de toutes leurs capacités, anticiper le moment où ils viendraient à ne plus pourvoir seuls à leurs intérêts. Le mandat de protection future notarié est donc une « procuration générale » donnée à une personne désignée, qui accepte cette mission. Cependant cette procuration demeure inactive tant qu’un médecin expert n’a pas constaté la perte de capacité de son auteur.

La force du mandat de protection future, c’est sa réactivité. Dès la visite auprès du médecin expert, le mandat peut être activé auprès du greffe du tribunal. On échappe donc aux délais judiciaires de mise en place d’une tutelle ou d’une curatelle (de l’ordre de 6 mois). On peut également faire part de ses vœux au sein du mandat, ou répartir les rôles entre différents mandataires.

Le mandataire chargé de la gestion devra remettre ses comptes annuellement au notaire qui aura rédigé le contrat. Ce dernier pourra alerter le juge des tutelles s’il lui apparaît des anormalités. Le mandat peut prévoir que les comptes seront également remis à un autre membre de la fratrie afin d’œuvrer à la transparence et l’harmonie familiale.

Les actes les plus graves (vente de la résidence, clôture des comptes…) demeurent cependant sous le contrôle du juge des tutelles.

PERTE D’AUTONOMIE : QUELLES ALTERNATIVES FACE A L’IMPREVU ?

Admettons donc que nous n’ayons pas voulu affronter la réalité et qu’un AVC vienne nous atteindre durant notre sommeil. Nous voilà, un matin, privé de nos capacités d’expression et de mobilité… Quels seront les moyens de nos proches pour aller retirer des fonds sur notre livret d’épargne, à mettre en location notre appartement ou à signer notre contrat d’hébergement dans une maison de repos ? Aucun, tant qu’une mesure de protection n’aura pas été mise en place.

Or cela va nécessiter sensiblement 6 mois durant lesquels la situation sera périlleuse. De surcroît la mise en place d’une tutelle ou d’une curatelle peut s’avérer un régime lourd et peu souhaitable. Alors quelles alternatives pour les proches en cas de perte d’autonomie ?

  • Entre époux, privilégier l’habilitation générale  (article 219 du Code civil)

Il existe un dispositif spécifique entre époux qui permet de mettre en place un régime de représentation (ou d’autorisation spéciales pour certains actes). Ce régime nécessite une décision judiciaire rendue par le juge des tutelles (et les délais qui vont de pair). La demande devra être accompagnée d’un certificat médical circonstancié.

L’intérêt de cette habilitation est qu’elle peut être générale. Le conjoint sera donc autorisé à agir en toute circonstance et pour toute décision au nom de son époux empêché. Il n’aura aucun compte à rendre (à la différence de la tutelle où des comptes sont rendus au juge).

  • Entre cas de décisions urgentes, solliciter un mandat spécial en cours d’instance

La mise en place d’une mesure de protection comprend généralement deux phases. Une première phase durant laquelle le juge va prononcer une sauvegarde de justice, soit un régime temporaire de protection de la personne, en attendant la décision définitive. Durant cette période, la personne protégée continue à agir et les procurations qu’elle aurait données demeurent actives. Mais les actes contraires à ses intérêts pourront être annulés.  Or le proche qui sollicite la mesure de protection va également pouvoir solliciter du juge une autorisation spéciale de réaliser certaines opérations (vendre le logement, résilier un bail d’habitation…) notamment en vue d’un placement en maison de retraite, avant même l’ouverture de la tutelle. 

  • Pour la famille ou les proches, recourir à l’habilitation familiale (article 494-1 du Code civil)

C’est une nouveauté et elle est précieuse ! Ce régime est un « copié-collé » de l’habilitation entre époux visée ci-dessus. Cela permet à des parents, enfants, frères et sœurs, partenaires de pacs ou concubins de solliciter du juge un pouvoir de représentation générale (ou limité à certains actes) d’un proche qui est hors d’état de manifester sa volonté. La demande sera accompagnée d’un certificat médical d’un médecin expert.  La portée de l’habilitation familiale est moindre que celle de l’habilitation entre époux car les actes à titre gratuit (donation…) demeurent soumis à un contrôle du juge.

La force de ce régime est qu’il n’y a pas de compte à rendre de sa gestion. Le juge vérifie que le proche présente des  « garanties » de confiance suffisantes et lui confie ensuite des pouvoirs plus ou moins vastes selon les besoins. C’est donc un régime plus souple qui redonne sens à la solidarité familiale en cas de perte d’autonomie.

 

Auteur : Me Gabriel NALLET, notaire

 

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